Il comma 7 dell’art. 3 DL n. 127/2021 disciplina la mancanza o indisponibilità alla esibizione della certificazione verde da parte dei lavoratori delle “piccole imprese” cioè di quelle con meno di 15 dipendenti.
In questa ipotesi il dipendente “no pass” viene considerato assente ingiustificato, con le relative conseguenze retributive, ma trascorsi cinque giorni potrà essere sospeso per un periodo di dieci giorni prorogabili con facoltà datoriale di ricorso a contratti a tempo determinato aventi stessa durata della sospensione.
Il datore di lavoro deve attendere come minimo cinque giorni prima della sostituzione del lavoratore sprovvisto di green pass nell’ipotesi che questi, medio tempore, possa dotarsene. Passato tale lasso temporale, sarà facoltà del datore di lavoro sospendere il dipendente facendo contestuale ricorso alla sua sostituzione mediante contratti a tempo determinato per una durata sino a dieci giorni, prorogabili di altri dieci.
La disposizione, infatti, per come formulata sembrerebbe permettere la sospensione del rapporto solo laddove il datore di lavoro abbia già firmato il contratto a termine sostitutivo; diversamente la sospensione sarebbe illegittima. Ed infatti il comma 7 conferisce al datore la facoltà di sospendere il lavoratore per una durata corrispondente a quella del contratto di lavoro “stipulato” per la sua sostituzione. Ne consegue, in ogni caso, che, in assenza di sostituzione, la sospensione risulterebbe sicuramente illegittima.
La sospensione in oggetto non si traduce in una sospensione del rapporto contrattuale ma solo un temporaneo “congelamento” del rapporto di lavoro in capo al lavoratore che opera a 360 gradi anche nel caso in cui, ad esempio, il lavoratore si ammalasse; pertanto, non gli potrebbe essere riconosciuta la malattia almeno fino alla presentazione in azienda del Green Pass. Se il dipendente volesse, infatti, ricevere tutte le tutele previste in caso di malattia, dovrà prima di tutto munirsi del Certificato Verde, mostrarlo all’azienda che lo aveva sospeso.
E, in considerazione del fatto che il Green Pass può essere rilasciato anche dietro tampone avente validità di 48/72 ore a seconda della tipologia, ben si comprende come sia facile per il lavoratore tornare “in possesso” di tutte le tutele sopra menzionate.
Lo stesso vale anche nel caso di contagio da Covid-19: se avvenuto durante il periodo di sospensione, infatti, non darà diritto a malattia Inps né alle corrispondenti indennità.
Nell’eventualità in cui la sospensione venga “rinnovata”, l’espressione utilizzata dal legislatore nel comma 7 dell’art. 3 DL n. 127/2021 porta però con sé un problema interpretativo, ovvero non sarebbe comprensibile se “i dieci giorni rinnovabili” debbano essere necessariamente in prosecuzione della prima sospensione oppure possano essere anche distanti tra loro nel rispetto dell’arco temporale che va dal 15 ottobre 2021 al 31 dicembre 2021.
Avv. ti Clementina Baroni e Giacomo Graziano
